Het gaat mij vooral om de vetgedrukte passage, namelijk dat het niet aan de werkgever (in dit geval BV X, toevallig een arbodienst), maar aan de bedrijfsarts zou zijn om vast te stellen of een werknemer ziek is of niet. Is dat wel zo? Gaat het echt zo ver? Wat zegt de wet daarover? Artikel 14 lid 1 onder b van de Arbeidsomstandighedenwet bepaalt dat de werkgever zich laat bijstaan door een bedrijfsarts voor ‘het adviseren’ bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten. Artikel 2 van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar bepaalt dat de werkgever aan de bedrijfsarts tijdig alle noodzakelijke gegevens met betrekking tot het ziekteverzuim van zijn werknemers verstrekt, om de bedrijfsarts in staat te stellen ‘de advisering’ zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 onder b van de Arbeidsomstandighedenwet naar behoren te verrichten.

Uit deze bepalingen blijkt dat de bedrijfsarts adviseert. Vervolgens is het aan de werkgever om dat advies al dan niet over te nemen. Het advies kan onder meer bepalend zijn voor de vraag of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte (artikel 7:629 BW). Werkgever en werknemer hebben het recht om aan UWV een oordeel te vragen over het bestaan van ongeschiktheid, als de werknemer een geschil met zijn werkgever heeft over het recht op loondoorbetaling bij ziekte (artikel 32 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen). Dit ‘oordeel’ is evenmin bindend: het betreft de bevindingen van een verzekeringsarts van het UWV over de ziekte en arbeidsmogelijkheden van een werknemer.

Het advies van de bedrijfsarts is en blijft de status van een advies houden. En ook al zal daar niet snel sprake van zijn: dat advies hoeft de werkgever niet over te nemen. Toegegeven: de werkgever zal het advies van de bedrijfsarts inhoudelijk niet goed kunnen toetsen. Het is immers niet zijn expertise. Toch kan er soms twijfel zijn over een advies, bijvoorbeeld omdat er kritische kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij de totstandkoming daarvan. Daarvan kan sprake zijn als de bedrijfsarts helemaal geen contact heeft gehad met de werknemer. Of als het advies innerlijk tegenstrijdig is. De werkgever kan de bedrijfsarts dan vragen nog eens naar het advies te kijken, of voorbij gaan aan het advies en een andere bedrijfsarts vragen om te adviseren. Dit laatste hoort bij de onderzoeksplicht die de werkgever heeft en die voortvloeit uit goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Toen ambtenaren nog onder de Algemene wet bestuursrecht vielen, was er in het ambtenarenrecht een (vergelijkbare) vergewisplicht (artikel 3:9 Awb). Een dergelijke onderzoeksplicht is er ook als het deskundigenoordeel van het UWV afwijkt van het advies van de bedrijfsarts. De rechter doet dat immers ook, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 maart 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3017).

In deze zaak was er, zoals het hof zelf aangeeft, sprake van ’tegenstrijdige adviezen’ (bedrijfsarts versus UWV). Het hof verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat het UWV onder meer als deskundige is aangewezen omdat het UWV voldoende onafhankelijk staat ten opzichte van de werkgever en werknemer. Dit geldt in mindere mate voor de bedrijfsarts, die immers de opdrachtnemer van de werkgever is. Dit betekent volgens het hof nog niet dat het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts van het UWV per definitie voorgaat op het advies van de bedrijfsarts, maar het is wel – aldus het hof – één van de factoren die meeweegt in het oordeel aan welke medische informatie doorslaggevende betekenis moet worden toegekend.

In de zaak waar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over had te oordelen, was de werknemer niet gezien door een bedrijfsarts (= een gespecialiseerd arts) maar door een arbo-arts (= een basisarts). De arbo-arts had bovendien geen contact gehad met de huisarts van de werknemer, terwijl de verzekeringsarts van het UWV wel een brief van de huisarts had ontvangen. Het hof vond dat in dit geval relevant. Verder stelde het hof vast dat het deskundigenoordeel van het UWV steun vond in het patiëntendossier. Al met al kende het hof meer gewicht toe aan de rapportage van de verzekeringsarts.

Moet de werkgever dit ook zo uitgebreid toetsen? Eigenlijk wel. Maar dat zal in de praktijk ondoenlijk en niet altijd mogelijk zijn, want de werkgever is nu eenmaal – op enkele uitzonderingen na – geen bedrijfs- of verzekeringsarts. Bovendien zal de werkgever niet altijd beschikken over de benodigde (vertrouwelijke) informatie. In dat geval kan de werkgever de toets aan zijn eigen bedrijfsarts overlaten. Of aan een andere bedrijfsarts. Als er uiteindelijk maar een deugdelijk tot stand gekomen advies komt waar de werkgever mee verder kan. Die adviezen zijn wezenlijk voor de begeleiding van de (zieke) werknemer. De werkgever is daar verantwoordelijk voor. Daarom is dit zo belangrijk.

De moraal van dit verhaal is om niet kritiekloos uit te gaan van adviezen. De werkgever moet alert blijven. De passage uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Gelderland zou daarom wat misleidend kunnen zijn. Alsof de bedrijfsarts zonder meer bepaalt. Als de rechtbank Gelderland dat met de uitspraak van 11 juni 2020 echt bedoelde, ben ik toch zo vrij de werkgever te adviseren om daar niet altijd vanuit te gaan. Natuurlijk zal de werkgever niet snel afwijken van het advies van de bedrijfsarts, want deze is de medisch deskundige. In de praktijk komt het er dus op neer, dat de bedrijfsarts de facto veel zal bepalen. Maar strikt genomen is dat aan de werkgever, die zich daarbij baseert op de adviezen van de bedrijfsarts. Voor de praktijk een belangrijk onderscheid.